文/金赛波泉源:金牙大状(ID:jydzlawyer)
; D4 w- Z+ H B1 @警示之一:达摩克利斯之剑----名誉证诈骗者的末日? 8 t4 E. w U+ F" v
0 }) \ b) H2 E" {名誉证诈骗是国际上最旺盛和乐成率极高的交易。根据笔者的研究,迩来一年以来,在我国东南沿海经济比力发达的地域,名誉证诈骗的发案数量比已往数年呈显着的增长的势头。个别地方更是翻了几翻。同时一些经济不发达地域针对银行和外贸署理企业的名誉证诈骗也层出不穷。香港有专业人士估计说,中国大陆银行和贸易公司被外商骗去的钱已达天文数字。据笔者估计,每年银行和企业被以名誉证方式或与名誉证方式有关的方式骗去的款子大概到达百亿人民币之巨。仅仅笔者打仗的两宗较大的案件,被骗代价就到达了6个亿人民币,其他几百万元和上千万元的案件,信任更是不可胜数。这些境表里名誉证诈骗犯的罪行行径,不光使国家和团体的财产受到巨大丧失,同时也已经严峻影响了中国金融贸易的形象,毒化了我国金融和国际贸易法制环境的田地。东南亚经济风波以来,一些国表里非法分子利用名誉证举行疯狂的逃汇套汇也进一步威胁到我国的经济安全,这些严肃究竟,早已引起了中国最高司法构造和最高金融管理层的严峻关切。
- R+ n8 E$ I$ p3 R2 a ~司法构造作出有力的反击。政法构造发现犯罪证据或线索,会按照有关司法表明将案件移送侦查构造侦查。司法构造在审理有关经济纠纷时,发现犯罪线索也会举行移送。1998年12月29日,天下人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法交易外汇犯罪的决定》,国家外管局和海关加强了对无贸易北京的名誉证的查察。查处用名誉证方式骗汇、逃汇的案件数量急剧上升,侦查和司法构造也加大了打击的力度。9 q) S4 J: f% [' {$ x5 Z
在如许的大配景下,牟此中名誉证诈骗案浮出水面,表明确中国的司法构造将严肃打击金融范畴内一些违法犯罪征象,以反击和阻遏诈骗分子罪行行径的进一步伸张。牟此中案不外是一座巨大冰山上暴露海面的小小一角,也是已经开始和将要到来的大规模打击的告急一幕。
5 @) J( Y7 y1 `( h3 G- n警示之二:宙斯之盾----名誉证机制本身存在的法律毛病被非法之徒利用
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听说中国70%的国际贸易是接纳跟单名誉证方式举行结算的。但是中国没有名誉证的成文法。中国人民银行1997年颁布的《国内名誉证结算办法》仅仅实用于国内贸易之间的结算。别的最高人民法院有几个针对性较强的司法表明。别的,就是各家银行内部的所谓实际做法。8 `. i4 O) V/ K
现在险些被全天下担当的、国际影响最大的跟单名誉证方面的国际惯例,是国际商会(ICC)订定的《跟单名誉证同一惯例》(UCP),现在利用的颠末1993年修订的第500号出书物,一样寻常称为“UCP500”。
6 s/ O* Y! H3 f6 p: Z0 n9 U名誉证机制本身的毛病是与生俱来的。由于贸易缘故原由,名誉证有两条根本原则:独立性原则和票据交易业务原则以及只要名誉证的受益人(即货品的卖方)提交给开证行和名誉证要求严酷符合的票据,开证行就必须向受益人兑付名誉证项下的款子。因此,在名誉证项下,货品的卖方卖给开证行的是已经装运的票据,而不是货品本身,由于开证行只关心票据和名誉证是否符合,不管究竟上货品是否已经装运,只管“买单”,不管其他。之以是,要对峙这两条原则,是由于国际货品交易各方每每地处差异的国家,因此卖方不知道买方的名誉状态,不知道卖方在本身交货后会不会付款;而买方却恰恰相反,不知道卖方会不会交付及格的货品,固然更不会连货品的影子都还没有见着的时间就先付款给卖方。以是这时间,就必要银行的名誉,如许卖方会以为有银行的名誉在,就会比力放心地交货,而买方又可以信任银行的审单,较为放心地拿了票据去提货。但是银行在此中也不想负担过多的风险,银行以为,受益人是买方(即开证申请人)选择的,开证行不知道受益人的名誉状态,因此,银行就告诉买方说,本身只管审单,只要票据和名誉证条款或条件符合就付钱,至于货品究竟上有无装运,银行一样寻常不负责任。
) L! I, T) I9 o# f3 z9 y- J- l英国有著名的法官说过:名誉证是英国贩子的最巨大的贸易创造。但是,正如任何事物都具有两面性一样,名誉证这个工具也被创造这一干肥反机制的智慧的贩子们利用类作为举行诓骗的工具。好比,那些不道德的贩子们利用名誉证票据交易业务的特点,利用开证行只担当票据查察票据的特点,在提交一些次货乃至根本就不交货的环境下,伪造了票据,想银行要求付款。当银行查察票据以为票据符归并向受益人作出兑付的环境下,货品的买方却发现卖方交付的是一堆垃圾,或除了几张票据纸片之外,钱货两空。' W8 E6 ~. L/ q4 a1 C
第一种也是最广泛的是受益人诈骗的环境。受益人没有交付任何货品,但是重要伪造了票据提交给开证行,得到付款逃之夭夭。大概将一些不值一钱的货品大概是一些次品货品装进集装箱,诱使承运人或和承运人勾通出具和名誉证符合的票据,然后将该票据提交给开证行得到付款。. I$ W& Z6 d) s: Y- f! H! l* k6 q# b N
尚有一种是卖方(受益人)和买方(开证申请人)联手诈骗开证行或中心行(议付行或保兑行或付款行)的环境。偶尔卖方和买方是受一个人控制的,就是所谓“双簧”。由于开证行开立名誉证时,只要求开证申请人交付20%或30%的开证包管金,因此当受益人诓骗得手后,受益人和开证申请人一起逃之夭夭,大概受益人逃跑后,开证行再找开证申请人时,开证申请人已经没有付出本领。终极受丧失的是银行。5 M) F2 V* ?6 S2 g+ d( D' j, W
尚有一种是开证行的工作职员勾结外人,大概开证行的工作职员被外人拉下水,帮助受益人或开证申请人举行诈骗开证行或中心行的。
6 s$ n0 E P* @7 B8 A固然利用“软条款名誉证”举行诓骗或诈骗就更多了。上述种种范例是名誉证诓骗和诈骗的重要情势。
" }' ] I: e; E+ {" K但是,毛病就出在这里。即货品的卖方究竟上没有将交易条约项下的货品付运,但是却伪造一套票据,伪造交易条约项下的货品已经装运的究竟,并将该套伪造的票据提交给开证行或议付行,如果票据伪造得好大概议付行或开证行的工作职员审单不细致,则开证行就会担当票据,立即付款或承兑受益人的汇票。受益人又会将该颠末开证行承兑的汇票贴现给其他贴现行从而套取到现款。而到期开证行就须不得不付款给持票人。
) W. P7 P4 N6 i3 r但是,UCP500中没有对名誉证诓骗和接济作出规定。UCP500没有对诓骗下一个界说,也没有对名誉证诓骗作出规定。起首,UCP500没有界说章节。国际商会负责订定UCP500的银行技能委员会在颠末实行和积极之后以为,“很清晰,在同一惯例500中提出一个明确的术语章节是一种可骇的实行。”进一步说,“这将引起很多国家委员会之间的争论,而且不能包管对这些界说的下法能取得国际间的同等意见,以是这个实行被放弃了。”在这种环境下,UCP从已往到现在的各个版本中都没有关于诓骗的界说或规定。国际商会银行委员会编的第511号出书物《UCP400和UCP500的比力》在谈到国际商会对名誉证诓骗标题的倾向时泛泛地表明说:“由于跟单名誉证业务既具有竞争性又具有互助性,为顺遂开展此业务,银行必须发展能赢得其客户和署理行信托的有关惯例。诈骗、不诚实或疏忽的举动总是难以长期的,而且倒霉于创建精良的国际银行尺度实务(standardpractice)。跟单名誉证的国际尺度银行实务表现了诚实和信任的原则。”+ m+ T$ }" e* K# b o" W4 x: H) Q0 S
而且,UCP500的条文更没有规定名誉证诓骗的接济。国际商会511号出书物表明UCP500第15条的修改缘故原由时说:“工作组同等同意同一惯例不能试图管理齐备与跟单名誉证业务有关的标题。工作组尤其支持国际商会出书物中的主张,即如果一桩名誉证项下的货品或与所提交的票据有关的诈骗案已经被揭破或得到证明,同一惯例就不应该试图规定银行应接纳的态度。”
' t8 Q% {7 C' V2 e4 \+ ~总之,在名誉证根据UCP500开出时,名誉证的诓骗和接济标题将因同一惯例未就此作出规定而面临管理的困难。# N1 b( B8 z- K: @8 b
警示之三:召唤法治----名誉证贸易立法的滞后带来的恶果 % B& z7 d* {. P% K
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司法机构的逆境的一个告急缘故原由是,到现在为止,关于名誉证并没有国内立法。名誉证法律黑白常告急的一门法律,其职位和票据法中分秋色,而在国际贸易中,天下各国的绝大部门的贸易结算是通过名誉证方式结算的。美国贸易最发达的纽约州的90%的贸易是通过名誉证方式结算的。听说现在中国70%的国际贸易是通过名誉证方式结算的,但是却没有名誉证结算的法律。国际贸易天下上有很多国家都有名誉证法律的成文法,好比著名的《美国同一商法典》(UCC)第5编,就是关于名誉证的贸易成文法。中国到现在为止仅仅有一个中国人民银行在1997年颁布的《国内名誉证结算办法》,但是谁人办法仅仅实用于国内名誉证结算,不实用于国际贸易中的名誉证结算。民商法的立法在这一个方面严峻落伍于刑事法的立法。这黑白常反常的滞后状态。一样寻常天下上,一样寻常的规律是和贸易交易业务有关的法律开始形成实务做法,并经成文法化后酿成后立法,而后根据刑事方面案例的积聚,才渐渐刑事方面的立法,给贸易方面的接济的不敷之处以及对一些严峻的诓骗举动提供刑事接济,以保障贸易交易业务的正常举行。
" j7 E& } v" x) X4 \( M# A3 h英国的名誉证案例在100多年前就已经出现。而美国在1910年到1920年间就已经在纽约州形成比力同等的实际做法,并在1920年就订定了天下上第一个有关贸易名誉证的规则。这一规则被发送给国际商会(ICC),而国际商会在1926年就有了一套实用于各国银行的同一规则。1927年,国际商会草拟了关于出口名誉证的同一规则,1929年,国际商会草拟了国际间有关名誉证的同一规则。1933年国际商会订定了第一套跟但名誉证同一惯例,即国际商会第85号出书物。险些是10年修改一次,到现在修改了6次,是国际商会的第500号出书物。该惯例已经被天下上170多个重要贸易国家的银行界和法律界所担当。 }5 L8 E1 x8 H) C5 V. {# c
由于立法的滞后,是名誉证诓骗和名誉证诈骗蜂起的告急缘故原由之一,也带来司法上的一系列标题。& c$ V6 B) `7 j! ^% h
警示之四:小利和大利-----对外贸署理企业敲响的警钟 : y) E4 `+ s2 m% W4 }4 w" O
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更为伤害的是,中国在外贸署理制下,尚有一种特殊的名誉证诓骗环境。即开证申请人或开证申请人和受益人联手诓骗外贸公司。由于一些国内终极用户没有收支口谋划权,因此这些国内用户就须委托一家有收支口谋划权的外贸公司署理舶来品物,实际上购销条约的重要条款都已颠末国内用户和外商谈妥,外贸公司仅仅情势性地在和国内用户签订委托署理条约后,再和外商签订购销条约,外贸公司申请一家国内银行开立名誉证,然后外贸公司收取肯定比例的署理费。
$ p J M4 _3 }: g受益人伪造了票据并将票据提交给开证行。但是根据现在一些银行的做法,开证行在接到受益人提交的票据后,每每征求开证申请人即买方的意见是否担当票据对外付款或承兑,而买方会去问终极用户是否担当票据,如果终极用户和卖方即受益人勾通,则买方会关照开证行担当票据,对外付款或承兑。收到货款的受益人和国内终极用户逃之夭夭,大概没有实际的付出本领。但外贸公司仍须归还开证行已经对外兑付的名誉证项下的款子,因此,受丧失就是为了赚这一点点署理费的可怜的外贸公司。5 Z4 j7 E/ R0 |. f
外贸署理制产生的另一种诓骗是诓骗名誉证开证包管人。牟此中案着实就属于该种范例。牟此中究竟上和香港的公司没有贸易往来,也没有实际交付任何货品。这叫做没有根本条约或根本交易业务的名誉证。但是在开证时,开证行必要开证申请人提供包管金或提供包管。因此开证申请人每每请比力有经济权势的公司为其开证包管,包管开证申请人会偿付开证行对外付出的名誉证项下的款子。但是终极开证申请人没有付出本领,开证行又已经对外兑付名誉证,因此亏损的就是开证申请人的包管人。8 n5 j7 Y, X3 |$ q1 } P4 ~
现在这两种诓骗也比力多,产生纠纷的也大多数是这两类。
" B, K7 |! \: Y: V5 Z, I警示之五:众“骗”之的------名誉证诈骗使银行和外贸企业丧失惨重
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1 T1 C. i$ O4 }: |中国国有银行和贸易银行以及外贸企业成为浩繁境表里骗子的目标。中国人民银行副行长刘明康在1998年北京防备和控制金融诓骗国际研讨会上的发言中说:“由于金融的特殊职位,一些非法分子以为有利可图,纷纷针对金融机构或利用金融活动举行诈骗,着不光会陵犯金融机构的荣誉,而且给国家造成了巨额资金丧失,带来了巨大的伸张型风险,其危害性越来越被各方所熟悉。”他特殊指出:“(现在)金融诈骗也出现了一些新动向,除从前的非法活动外,迩来受到亚洲金融危急的影响,名誉证跨国诈骗和逃汇、套汇等案件大量发生,影响我国的外汇市场和经济创建的稳固,不容忽视。”
* u! X/ t' v/ q# w0 A) h由于名誉证的上述优点和缺点,因此一些骗子就里了名誉证上述特点对银行或其他有关方面举行诈骗。好比,利用名誉证套取银行的资金,利用名誉证举行逃汇或逃汇,最直接固然是诈骗。正如英国一个大法官所说:名誉证交易业务这一张“羊皮”下隐蔽着的每每是一匹躲避某一个国家外汇管制法律的“狼”。名誉证交易业务所粉饰的每每是一个巨大的犯罪的“黑洞”。' ]. e* H4 m. x4 H. ]$ W4 b/ [
警示之六:召唤法治----召唤名誉证立法
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* D# O5 K9 K/ N5 ^& j5 N9 |司法机构的逆境的一个告急缘故原由是,到现在为止,关于名誉证并没有国内立法。名誉证法律黑白常告急的一门法律,其职位和票据法中分秋色,而在国际贸易中,天下各国的绝大部门的贸易结算是通过名誉证方式结算的。美国贸易最发达的纽约州的90%的贸易是通过名誉证方式结算的。听说现在中国70%的国际贸易是通过名誉证方式结算的,但是却没有名誉证结算的法律。国际贸易天下上有很多国家都有名誉证法律的成文法,好比著名的《美国同一商法典》(UCC)第5编,就是关于名誉证的贸易成文法。中国到现在为止仅仅有一个中国人民银行在1997年颁布的《国内名誉证结算办法》,但是谁人办法仅仅实用于国内名誉证结算,不实用于国际贸易中的名誉证结算。民商法的立法在这一个方面严峻落伍于刑事法的立法。这黑白常反常的滞后状态。一样寻常天下上,一样寻常的规律是和贸易交易业务有关的法律开始形成实务做法,并经成文法化后酿成后立法,而后根据刑事方面案例的积聚,才渐渐刑事方面的立法,给贸易方面的接济的不敷之处以及对一些严峻的诓骗举动提供刑事接济,以保障贸易交易业务的正常举行。
! n0 E& T, c0 ]6 e; Y Q英国的名誉证案例在100多年前就已经出现。而美国在1910年到1920年间就已经在纽约州形成比力同等的实际做法,并在1920年就订定了天下上第一个有关贸易名誉证的规则。这一规则被发送给国际商会(ICC),而国际商会在1926年就有了一套实用于各国银行的同一规则。1927年,国际商会草拟了关于出口名誉证的同一规则,1929年,国际商会草拟了国际间有关名誉证的同一规则。1933年国际商会订定了第一套跟但名誉证同一惯例,即国际商会第85号出书物。险些是10年修改一次,到现在修改了6次,是国际商会的第500号出书物。该惯例已经被天下上170多个重要贸易国家的银行界和法律界所担当。
5 Z) x( H; X' m* q9 i由于立法的滞后,带来司法上的一系列标题。
) @, J, s0 ]& ]9 o警示之七:应对失据----司法机构和金融机构的差异等态度导致司法形象被粉碎 9 v0 O8 c% a! b) |
5 q0 ^* i: J" ~7 R6 v银行发现本身被骗的直接反应之一是不符责任地拒绝兑付名誉证。但是,名誉证代表的是一种不可撤消的付款任务。名誉证就好象现金一样,一旦开出,如果受益人提交的票据严酷符合名誉证的条款和条件,则银行就要付款,对于无辜的名誉证到场人(好比偿付行、保兑行、名誉证下票据的合法持票人)就更是要付款。除非有确凿的受益人诓骗的证据。中国人民银行副行长刘明康在本年4月间的一次发言中说:“同道们,现在外国银行状告忘我们贸易银行开了名誉证不按时偿付、不推行议付行和偿付行的责任、不推行包管人的责任、不推行承兑人的责任等时有发生,而且在个别国有银行中有上升趋势,如许下去会把我国银行的国际形象毁掉,也会陵犯我国的国际形象,由于天下上任何一个国家的金融企业的国际形象总是和这个国际的信誉和形象接洽在一起的。”环境确实相当严峻,瑞士银行举世贸易融资部亚太区总司理RolfM.Berweger在本年中国国内举行的一个研讨会上说:“据我所知,现在除中国银行等大银行以外,其他中国的银行开出的名誉证都在国外被秘密加保,否则出口商不担当。”9 D: D: p( u3 f n3 a$ Q# }
国内被骗的企业发现被骗后,立即向法院申请冻结名誉证项下款子,大概申请法院克制开证行付款,而法院也每每出于掩护本国企业不被诓骗,就允许了这一类申请。法院的做法也每每带来严峻结果。中国银行早在1995年给最高法院经济庭的《关于法院冻结银行名誉证有关标题的环境反映的函》中说:“比年来,国内及国外法院以冻结令、止付令方式克制开证行在名誉证项下正常付款的环境越来越多。……标题重要表现在:1)冻结频仍、涉及面广,严峻影响了银行正常业务的开展;2)国表里法院以受益人在国际贸易交易业务中存在诓骗为由冻结名誉证项下款子或已承兑远期汇票项下款子的不到冻结总数的三分之一;3)法院仅凭开证人一方申请即颁发冻结令,每每使银行优点得不到合法的保障……上述环境严峻影响了我国对外贸易的发展及银行在国际银行业的荣誉……影响面之广、影响水平之深,令人非常担心。”- ?! g$ L* N- p# B
警示之八:法网有漏----现有刑法条文的不敷 2 H/ M; x, r# s
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面临放肆的名誉证诓骗和诈骗势头,立法构造的反应并不算慢。1997年新修订的《中华人民共和国刑法》在其最新的条文中增长了一条关于名誉证诈骗的罪名。第195条的规定如下:) \* g7 g" C2 u9 f
有下列环境之一,举行名誉证诈骗活动的,处五年以下有期徒刑大概拘役,并处二万元以上二十万元以下罚款;数额巨大大概有其他严峻情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特殊巨大大概有其他特殊严峻情节的,处十年以上有期徒刑大概无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金大概充公财产:( H/ |* i) d& n
(一) 利用伪造、变造的名誉证大概附随的票据、文件的;" S; T3 n4 n8 R- g
(二) 利用取消的名誉证的;, L' ?' ~# ]+ z. K8 v) F* P* u. [
(三) 骗取名誉证的;( i" m( E1 N. i$ Y) p" R3 ]+ v" F
(四) 以其他方式举行名誉证诈骗活动的。' A- A6 ]) [4 i8 k
标题在该条的第四款。由于第四款是“敞口”的。反面的将分析该款的带来的严峻威胁。8 P' B, |* s$ h9 y
立法构造对得罪该条的个人和单位的处罚也是天下上最严肃的。第199条规定如下:“犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪,数额特殊巨大而且给国家和人民优点造成特殊庞大丧失的,处无期徒刑大概极刑,并处充公财产”。第200条规定如下:“单位犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管职员和其他直接责任职员,处五年以下有期徒刑大概拘役;数额巨大大概有其他严峻情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特殊巨大大概有其他特殊严峻情节的,处十年以上有期徒刑大概无期徒刑”。由于名誉证的数额一样寻常都极为巨大,几万美金的名誉证极为少见,而几十万几百万乃至上千万美金额度的名誉证是很常见的。因此,根据这一条的规定,得罪该条法律的人至少都要判无期徒刑以上。根据最高人民法院副院长刘家琛1997年主编的《新刑法新标题新罪名通释》第537页的表明:“‘数额巨大’是指个人举行名誉证诈骗数额在10万元以上,单位举行名誉证诈骗数额在50万元以上;‘数额特殊巨大’是指个人举行名誉证诈骗在50万元以上,单位举行名誉证诈骗数额在250万元以上。‘严峻情急情节’、‘特殊严峻情节’,从犯恶举动人所利用的本事、造成的直接经济丧失巨细、造成银行信誉的陵犯水平来具体分析认定。”$ v5 x+ k" _: I$ Y/ p7 `4 S
香港中银团体培训中心银行业务组主管陈绍良在本年当地的一次研讨会上说:“在香港,没有一条明文法律对“诈骗”举行过界定,香港曾思量在法律中参加一条诈骗法,但现在尚未出台。”根据一样寻常性法律和有关案例,香港规定诈骗的界说是:指一个人以不公平或不合法的途径获取实质上的优点。〈偷窃罪条例〉的有关规定:对以诱骗本事取得款子优点(第18条),法律规定:“任何人其诱骗本事……而不诚实地为本身或另一人取得任何款子优点,即属犯罪,循公诉步伐治罪后,可处羁系10年。”
! c- C1 R z7 `% h3 E4 U警示之九:死生有命----牟此中可否逃过人生第三劫 4 U$ ]$ p( `" L/ W+ A) k
3 J1 N5 L2 c, S; r8 e% Q综合现在国内各媒体的报道,根据笔者的专业知识,牟此中案存在一些庞大的值得商讨的地方。! f% {$ r, J2 z- s$ J3 u
1.南德公司不是名誉证开证申请人4 E" S, I+ u3 s; P: x
从上面所画的图表中可以看出,南德公司是舶来品物的终极用户,仅仅和署理入口的湖北省轻工业品收支口公司以及和还款包管人交通银行贵阳分行存在条约关系,南德公司和名誉证项下各方没有任何关系,由于开证申请人和受益人睹不是南德公司。开证申请人是署理南德公司舶来品物的湖北省轻工业品收支口公司。如果要说骗取资金的话,也是南德公司骗取湖北轻工业品公司和交通银行贵阳分行的资金,牟此中在法庭上的这个说法有肯定原理。) n& k, v. h* h1 Y
2.名誉证项下提交伪造票据诓骗性地提取名誉证项下款子的是受益人即香港东泽科技公司3 |- F9 O1 j. y9 d9 ^* H
从名誉证法律关系上精确地说,举行名誉证诈骗的是香港东泽公司,由于是东泽公司诓骗性地提交了名誉证项下所要求的虚伪的票据,包罗骗取香港力辉船务公司以及以注销的中勉有限改革背运提单,编造的装箱单、发票等29份票据。7 e; e! G4 f( e8 A9 o" [6 g7 t
这里涉及一个牟此中案关键的标题。如果受益人东泽公司的上述诓骗性地获取名誉证项下的款子的举动是牟此中筹谋的,或到场,或挑拨、或指挥的,如果有清清晰楚的、确凿的、无可猜疑的证据可以证明的,那么牟此中就有大概被治罪,否则,控方控告牟此中得罪名誉证诈骗就有大概落空。由于有媒体报道说,牟此中并不知晓,别的南德公司和香港公司之间签订过乞贷协议,因别的貌上看,南德公司并没有直接得到名誉证项下的款子。控方将在这一点上面临真正的挑衅。
+ M0 o* p6 A b' n% L5 [3.以名誉证诈骗罪告状南德公司和牟此中存在的标题, w% C4 V6 U5 B) Q& Q+ r
从构成名誉证诈骗罪的构成要件上说,牟此中没有得罪刑法第195条的前三款的规定,但是,如果证据确凿,将构成勾通受益人举行名誉证诈骗罪,因而末了大概实用第195条的第四款,即“以其他方法举行名誉证诈骗活动。”由于南德公司既没有利用伪造、变造的名誉证大概附随的票据、文件举行诈骗,由于票据是香港东泽公司伪造的;也没有利用取消的名誉证举行诈骗,更没有骗取名誉证,由于名誉证开证申请人是湖北轻工业收支口公司。# _8 Q$ k5 h8 r# g. W
因此如果没有第四款这一个“敞口”条款,根据新刑法“法无明文不为罪”的原则,牟此中就有大概逃脱罪责。" ~2 v5 j2 R, [6 e& T# D
别的,从南德公司和牟此中个人之间的关系看,应该清晰地看出这不是牟此中个人犯罪,而是南德公司单位犯罪。
' w/ C: S! @ d F v4 V4.是否要将名誉证民事诓骗和名誉证刑事诈骗举行区分
: Y: e8 U, `& Q9 ] T1 Q' _8 f向来有一种意见以为,要将名誉证民事诓骗和刑事诈骗区分开来。好比中国民主法制出书社1999年5月出书的“1998年北京防备和控制金融诈骗国际研讨会论文集”中,国家查察官学院李忠芳传授的文章:〈简论金融诈骗和金融诓骗的异同〉一文中说:金融诈骗和金融诓骗是差异的法律用语。两者有区别,也有接洽。弄清其区别,有利于区分罪与非罪的边界极故意义。& g" d* d1 X ^+ d3 h" R% Z+ i
李传授分析说两者区别在如下四个方面:其一,是性子差异。金融诈骗得罪刑律,是刑事犯恶举动,而金融诓骗得罪民法,是民事诓骗的一种表现。其二,是主观目标差异。金融诈骗的主观故意,是以非法占据为目标。而金融诓骗则相反,他没有非法占据的目标,是为了从事某种谋划活动,待赢利后后还钱。这是以诱骗的方法,临时得到资金的利用权。好比可以以已定还款操持、正在筹措资金准备还款。其三,是社会危害性差异。一样寻常来说,一方当事人举行金融诓骗的数额较少、情节稍微;只是陵犯对方当事人的合法权益,很少有跟大的社会危害性。而金融诈骗则否则,肯定是诈骗数额较大、巨大大概特殊巨大;情节特殊严峻,否则就不构成金融诈骗。其四,是法律责任差异。金融诈骗属于刑事犯恶举动,应负担刑事责任,应盘出刑罚。金融诓骗属于民事违法举动,应负民事责任。重要是返还财产、赔偿陵犯的责任。
; o0 @, e0 n" {4 D/ h固然李传授对标题分析得比力清晰,但是金融诓骗和金融诈骗的明确分水岭在那边,仍旧无法确定。审理牟此中案的法官肯定要费一翻思量。由于该讯断将对新刑法订定和和实行中的一系列庞大的新范例的标题作出一个告急的大概是划期间的讯断。特殊是名誉证诓骗和名誉证诈骗案件的讯断。鉴于牟此中在国表里的巨大影响,对其作出的控告和讯断将反映中国查察构造和审判构造的执法水平。
% A% O9 A$ V) r& F% l1 s; }别的,笔者想要提到的是,牟此中着实很大概是银行业务失误的断送品。由于本案的牟此中完满是用一个贩子的贸易知识(Businesscommercialsense)来举行名誉证业务运作的,他所做的无非是用一个陷于财务困难的贩子为管理其企业资金困难而接纳的一种贸易上的一种财务安排。如果控方仅以牟此中在本年1月7日被扣押时没有换一分钱就推定牟此中没有还钱的意思,那么我就要为控方的推理本领感到受惊了。如果开证行河北省中行在开证前查察了南德公司的财务状态,大概得到了富足的包管,又大概开证行在承兑受益人开来的汇票时,服从银行胆小如鼠的任务(dutyofcare),牟此中玩的那点虫篆之技,应该瞒不外中国从事名誉证业务时间最长、时间最早、履历最丰富的中国银行名誉证业务职员。信任牟此中本日也不会站在被告席上了。% L8 G4 W( v$ }/ h; U" P
请看〈金融时报〉1999年11月4日的有关信达公司担当建行2500亿不良贷款的报道,那2500亿内里的80—-90%的不良贷款是国有企业造成的。其他几个国有银行的不良贷款以及造成的缘故原由恐怕也不会有什么差异。这些贸易安排落了空、并形成了我国严峻金融隐患的不良贷款的企业以及企业的负责人的效果又怎样呢?那些还没有成为不良债权的贷款又怎样呢?& M L- m' ^. j
5.刑法第195条第4款的不明确对业界的巨大威胁& I3 B1 p" j3 c5 P0 q( |7 w
除了上述金融诓骗和金融诈骗的区别必要厘清之外,法院尚必要对刑法第195条第四款作出明确的限定,否则业界在将来的名誉证业务中便大概便无所适从。由于名誉证本身就是一种融资源领,银行出借的是其名誉,但是,在贸易实践中,由于市场行情的变革,申请开立名誉证的贩子或企业,接纳某一些贸易安排范围内的变通的方式,是极有大概的。
+ m1 A, M. V$ ~/ n0 ^; f$ q别的一个可以预见的结果是,对牟此中案的讯断,将会引起连续串的标题。国际贸易中,利用名誉证举行融资是很自然的事,好比备用名誉证,就没有任何根本贸易,只要名誉证中规定的变乱出现,受益人只要提交的就仅仅是票据,就可以得到付款。对此法律并没有留下富足的空间。
2 x7 e* D2 z' Y# S别的一个标题是,名誉证的开证行或审理案件的法院不允许取月过名誉证的独立性去看根本条约的争议。大概法院必要越过票据看名誉证根本交易业务比许服从肯定的规则。否则,就将陵犯名誉证的贸易活力,并终极陵犯中国国际贸易企业和从事国际金融业务的金融机构的优点。
! W0 [7 N8 u: U- _由于如果某一种贸易举动的法律结果不可预见和不稳固的话,从事名誉证业务的人在业务的过程中将会担心本身有一天会一不警惕就被装进了法律所设定的、巨大的无所不包的、可骇的、“敞口”的囚笼之中。# I. X! I' a( i% d; B* k
我们期待审理牟此中案件的法官和法院能作出公正和恰到好处的高水平的讯断。 |